GENEL

ANAYASAYA MAHKEMESİ’NİN TÜRKİYE ÖYKÜSÜ

“Bugün Türkiye’de yargı üzerinde, Anayasa Mahkemesi ve anayasa yargısı üzerinde yürütülen tartışmalar ve baskı, AKP gibi bir siyasal iktidarın hukuksuzluğunun, keyfiliğinin ve gericiliğinin ötesinde, Türkiye’yle de sınırlı olmaksızın kapitalizmin ve emperyalizmin kaçınılmaz sonunun emaresi.”

UMUTTAN UMUTSUZLUĞA: ANAYASA MAHKEMESİ’NİN TÜRKİYE ÖYKÜSÜ

Özü siyasal, biçimi hukuksal olan Anayasanın ve anayasal denetim yapan AYM’nin karar ve kadroları üzerindeki söz ve karar sahipliği sermaye sınıfının ideoloji ve siyasetinde.

Umut bağlanan parlamentolar insanlığı vahşete sürükleyen siyasal iktidarları içinden çıkarmış, onlara dayanak olmuştu, denetlenmeliydi. 

Hak ve özgürlüklerin güvencesi, toplumsal düzenin yansıtıcısı ve kullanım belgesi olan anayasa kanun ya da polis devletinin değil, hukuk devletinin esas belgesi olmalıydı. Toplumsal düzenin tüm organlarıyla, hukuk belgeleriyle, kararlarıyla, iş ve işlemleriyle, bireysel ve toplumsal yaşamıyla huzur, refah ve istikrar içinde yaşayabilmesi için anayasaya uygunluğu denetleyecek ve anayasanın yorumunu yapabilecek güvenceli, bağımsız, yargılama gücü olan, herkesi bağlayıcı kararlar alan bir üst organa, yüksek kurula ihtiyaç vardı.

Burjuva demokrasisi, kurum ve kurallarını koşullara göre geliştiriyordu ama aynı zamanda da sorunlarla yaşıyordu. Seçimler, parlamento, anayasa, yasalar, yürütme organı ve kurumları, yargı organı, yasama ve yargı denetimi; bu örgütsel üst yapının bütünlük içinde olduğu siyaset ve siyasi faaliyet; mücadelelerle kazanılan, hukuka yerleştirilen, anayasal güvence altına alınan hak ve özgürlükler; demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti; amacına ulaşmayan denetim, uygulanmayan yargı kararları; laikliğe rağmen dinsellikle iç içe siyaset, devlet, hukuk ve yaşam; eşitlik ilkesine, hak ve özgürlüklere rağmen sermaye sınıfı, siyasal iktidar ve yandaşlar lehine çifte standart uygulama; emekçi halka baskı ve hak gaspı;  değişmeyen “yapı” içinde oynandıkça oynanan üst yapı; yeterli gelmediğinde, zaaflar ya da çürümeler artmaya başladığında yeni arayışlar, yapılanmalar… Anayasal denetim yapan Anayasa Mahkemeleri bu arayışlarla doğdu.

İkinci Dünya Savaşı sonrası, kapitalist devletlerin SSCB karşısında içine düştüğü durum hak arama ve yasaların anayasalara uygunluğunu denetleme konularında özellikli mahkemelere ihtiyacın artmasına neden oldu.    

Ancak sorun vardı. Özgürlüklerini ve yaşamlarını feda ederek hak mücadelesi veren ezilenler, sömürülenler mücadelelerinin karşılığını hukukta görmek isterken ve hukuka güvenirken o hukuk ve uygulamaları ihanetin içindeydi aynı zamanda. Sınıflı toplumda, sermaye sınıfının ilişkileri ve hukuk sınırı kendi sınıfının çıkarına gelip dayandığında sınıflararası uzlaşma da sınıra dayanıyor ve işçilerin, emekçilerin hakları tali olmaya itiliyordu. Sermaye sınıfıyla siyasal iktidar buluşması,  parlamentonun kural koyucu ve denetleyici gücünün sınıfsallığıyla birlikte hukuku da etkiliyor; anayasaya ve hukuka dayanarak karar veren yargı da bu hukukun sınırları içine hapsoluyordu.

Anayasa Mahkemesi (AYM) emekçi halkın mücadeleleriyle biçimlenen hak ve özgürlüklerin, Cumhuriyetin, laikliğin ve hukuk devletinin güvencesi ve iyiniyet kurumu olarak devreye girerken hem burjuva demokrasisini korumayı hem de sınıflararası uzlaşmayı üstlendi, aynı zamanda umudun heyecanı da üzerine yüklendi. Mücadelelerle kazanılan hak ve özgürlükler emekçi halk için ve onlarla birlikte mi yaşama geçecekti, yoksa kapitalizmin ekonomi politiğinden kaynaklanan eşitsizliğe ve adaletsizliğe uyum sağlayarak egemen sınıf için mi korunup uygulanacaktı? Uzlaşma adı altında sürdürülen sermaye sınıfının sınırsız tahakkümü anayasal yargılama yetkisiyle frenlenebilecek miydi? Devletin, Anayasanın ve hukukun sınıfsallığı açık iken AYM hukuk devletini eksiksiz yaşatabilecek miydi?

Mahkemeler dışında özellikli olarak kurulmuş bir organa ve anayasa yargısına ihtiyaç vardı ama bu yüksek mahkemeye bağlanan güvenceli gücün, heyecan ve umudun sınırı vardı: Kaynakları arasında uluslararası sözleşmeler ve evrensel hukuk ilkeleri olsa da, siyasi faaliyet sınırlamalarıyla ve adaletsiz seçim sistemiyle oluşturulan parlamento aracılığıyla anayasanın ve hukukun normlarıyla sıklıkla oynanıyordu; hukuk belirsizliğe ve güvencesizliğe itiliyordu; sermaye sınıfı ve siyasal iktidarın tercihi olan bu hukukla yetinilmezse, yargı kurumlarına ve AYM’ye kadar hem görevsel ve yetkisel hem de kadrosal el atmalardan kaçınılmıyordu.

Yazının konusu AYM’nin Türkiye Öyküsü. 1961 Anayasasıyla gelen, 1962 yılından bu yana çalışmasını sürdüren ve birçok ekonomik, siyasal, sosyal, kültürel, hukuksal, yapısal değişikliğin yaşandığı uzun dönemde hem göz önünde hem de düzenin etkisi altında olan, aynı zamanda kararlarıyla birçok konuyu, alanı, kuralı ve uygulamayı etkileyen AYM’nin böyle bir çalışmada çok yönlü olarak anlatılabilmesi ancak özetlenerek olabilir. Haliyle tüketici olunması beklenemeyecek bu çalışma, bir yandan analiz içerirken diğer yandan genel okuyucuya tanıtım yapan uzun ama eksikli bir özet olacak.

Dönemsel özellikler, siyaset rüzgarına göre karar değiştirme, ilk inceleme ayrıntılarına sığınarak esası incelemekten kaçınma, Anayasanın ilgili özel maddelerini ihmal edip hukuk devleti ve eşitlik gibi genel maddelere sığınarak ve bu ilkelerin yorumunu esneterek denetimi somuttan soyuta çekme, yetki kanunu ve kanun hükmünde kararname (KHK) denetimi, Olağanüstü Hal (OHAL) düzenlemeleri denetiminden denetimsizliğe geçme, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri (CBK) denetimi, adaletsiz seçim sistemini döneme uyarlayarak uygun bulma,1  hak ve özgürlük düzenlemelerinin ve sınırlamalarının denetimi, hak ihlalleri denetimi, hak ve özgürlükleri bireysele sıkıştırma çabaları, uluslararası sözleşmeleri uygun bulma yasalarının denetimi, iptal edilen yasa kurallarının yürürlüklerinin durdurulması tartışmaları, özelleştirme kararları ve özelleştirmenin Anayasaya yerleştirilmesi süreci, adaletsiz vergi yüküne yaklaşım, özel mülkiyet ve sözleşme serbestliği, daha birçok konu ve başlık AYM’nin Türkiye öyküsünün özellikli ve ayrıntılı inceleme konuları.

Siyasi parti kapatma davaları, siyasi partilerin mali denetimi, Yüce Divan, bireysel başvuru incelemeleri ve kararları, Anayasa yargısının amacına ulaşıp ulaşmadığı, uyulmayan kararlar, gündemine hakim olamayan AYM, saldırılar ve kapatma tartışmaları gibi birçok özgün alan ayrı ayrı kapsamlı incelemeleri içeriyor.

AKP döneminde değişiklik rekoru kırarak oynandıkça oynanan çalışma hukuku, iktidara yerleşmesinin hemen ardından beş ay içinde İş Kanununun esnek düzenlemelerle değiştirilmesi, sendikal örgütlenmede esnemeler, grev hakkının varmış gibi gösterilerek yok edilmesi, her seferinde emekçilerin haklarını daha fazla budayan ve sermayeyi mutlu eden yasaların çıkarılması yalnızca muhalefetin işlevsizliğine değil AYM’den alınan desteğe de bağlı. (2)

Yok edilen Cumhuriyet ve laiklik, laiklik tanımıyla oynayarak dinin siyasete, devlete, hukuka, eğitime, toplumsal yaşam tarzına girmesine yol açmalar didik didik çalışılmayı gerektiriyor.

AYM’yi çalıştırmak için dava açıp başvuru yapmak, iptal davası ve başvuru dilekçelerinin içeriği ve niteliği de önemli. Onlar olmadan AYM çalışamayacağı gibi, içerik ve nitelik de AYM incelemelerini etkiliyor. (3)   

Ama bir durum hiç değişmiyor: Anayasa da devlet de sınıfsal, o Anayasa üzerinden denetim yapan ve devletin bir organı olan AYM de sınıfsal. (4) 

AYM’ye devlet dışındaymış gibi bir işlev yüklenmesi -ki Anayasa Başlangıç bölümünde kuvvetler ayrımının, devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediğini, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğunu söyleyerek bu tür işlev yüklemeyi reddediyor-  ancak düzenin işine gelir.  Anayasa yorumuyla denge kurma çabalarında denge çubuğunun emekçi halk yönüne hareket ettiği sınırlı sayıdaki örnekler olaya özgü anlık kazanım olarak kalıyor; çünkü çubuğun ipi hep sermayenin elinde. (5)

Yukardaki genel girişle yetineceğiz ama sıkça sorulan bir soruya değinerek. Sosyalist toplumlarda anayasal yargı denetiminin bulunmayışı Marksist Leninist anayasa anlayışıyla, anayasanın yaratmaması yansıtması yaklaşımıyla uyumlu. Kanunlar, hükümleri yazıp ona uymanın değil üretim ve toplumsal ilişkilerin, maddi yaşamın yansıması olarak araç. Sosyalist kanunilik ve hukuk toplumcu özüyle sınıfsız sömürüsüz tolumun gerçekleşmesini ve yaşamasını hedeflerken Anayasanın yargı yoluyla yorumuna ve korunmasına ihtiyaç yok. Bu sorumluluk sosyalizmin özünden gelerek, meclisler yönetimine (SSCB’de Sovyetler, Küba’da Halk İktidarı Ulusal Meclisi) ve yönetime doğrudan katılan halka ait olmakla toplumsal denetimle yerine getirilir. Sosyalizm gerçek demokrasiyle, halkın aktif özne olarak her alanda ve zamanda katılımı, yönetimi ve denetimiyle zaten ayrıca bir anayasal denetime ihtiyaç duymaz. (6)

Kapitalist düzendeki anayasaların soyut hükümlerini esas alarak ve onları ekonomik, siyasal ve yönetsel dalgalanmalara göre çelişkiler içinde yorumlayarak yapılan anayasal denetim sosyalist düzendeki somut ilişkilere dayalı gerçek halk yönetimi ve denetimi karşısında, devrimci ahlak ve disipline sahip bir parti örgütü karşısında anlamsız kalır.           

ANAYASAL DENETİMİN TÜRKİYE’YE GİRİŞİ, GÖREV VE YETKİLERİ

Kanunların Anayasaya uygunluğunun denetimi, soy ve din egemenliğinden halka, ortak akla ve bilime ait hukuka geçişin ileri bir aşaması,  hukuk devletinin önemli bir niteliği. Kanun egemenliği ve güvencesi hak mücadeleleri karşısında otoriterleşince hukuk devleti ilkelerinden de uzaklaşılıyor ve hukuksuzluk hukukun içinde yaşamaya başladığında AYM hizaya getirmenin bir aracı olarak doğuyor.

Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne dayanan anayasal denetim siyasal ve yargısal olmak üzere iki kurumsal yapıda gerçekleşiyor.

Kurtuluşun ve kuruluşun ilk döneminin Anayasası olarak 1921, devam Anayasası olarak 1924 Anayasaları örtülü veya açık siyasal denetimi benimsedi. Bu denetim “meclis üstünlüğü” ve devamında “Türk Milletini ancak TBMM temsil eder ve Millet adına egemenlik hakkını yalnızca o kullanır” esasına uygundu. Bugüne kadar gelen, bugün işlevi tartışmalı olan parlamento denetimine ek olarak Cumhurbaşkanının yasaları yeniden görüşülmek üzere geri göndermesi de siyasal denetimin bir parçası. Siyasal denetim anayasanın ekonomi politiğiyle uyumlu. (7)

Bir yandan yalnız Türkiye’de değil Avrupa’da yaşananlar ve İkinci Dünya Savaşını zaferle tamamlayan SSCB’nin genel oya ve meclislere dayalı halk yönetimindeki gelişmeler, diğer yandan sınıflı toplumların parlamento zaafları ve Anayasaya aykırı kanunlardan şikayetler 1961’de siyasal denetimin yanına yargısal denetimi de ekleme zorunluluğunu doğurdu. (8) 

1961 Anayasasının bir özelliği de ikili meclis (Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu) yoluyla siyasal denetimi güçlendirmesi oldu.

1924 Anayasası döneminin son on yılında yaşananların bir yansıması olarak 1961’in Başlangıç bölümünde “Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı” Ulusun direnme hakkına yer verildi. Bu belirlemeyi bir yandan Anayasanın siyasal denetiminin zaaflarına karşı önlem diğer yandan parlamentonun yargısal denetime tabi tutulmasının gerekçesi olarak okumak gerekir. Ki sonuçta yalnız Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı değil, siyasal ve yargısal denetimin koruyamadığı meşruluğunu kaybetmiş bir düzene karşı da halkın direnme hakkı söz konusu.       

Türkiye’ye girişi geç olan AYM’yi bu bakışla ele aldığımızda birçok yönden olumluluğu artıyor. Nitekim 1982 Anayasasında 1961’deki gibi Anayasa metnine giren (Anayasanın Başlangıç bölümü de metnin içinde) “direnme hakkı” olmamasına karşın AYM’nin 1988 yılında verdiği bir kararda, tarihsel sürecine de gönderme yapılarak, direnme hakkının anayasa hukukuna yabancı bir kavram olmadığı, sözünde olmasa bile özünde olduğu belirtildi.9  Ancak “AYM gerçeği böyle mi” sorusunun karşılığı dönemlere ve kararlara bakıldığında görünüşteki olumlu gerekçesi kadar net değil. (10 )  

AYM kuruluşu, üyelerinin seçimi ve sona ermesi, çeşitli maddelere dağılan görev ve yetkileri, yargılama ve çalışma usulü, iptal davası hakkı ve Anayasaya aykırılığın mahkemelerde ileri sürülmesi, kararlarının kesinliği ve geriye yürümezliği Anayasada belirlenen, anayasal güvence altında bir yüksek yargı organı. Kuruluşu ve yargılama usulleri kanunla, çalışma tarzı ve üyeleri arasındaki işbölümü de kendi yapacağı İçtüzükle düzenlenen Mahkemeye Anayasa dışında görev ve yetki verilemez.

AYM’nin görev ve yetkilerini Anayasa değişikliklerine göre bir çizelgede (Çizelge -1) göstermek evrimi daha net ve karşılaştırılabilir olarak görmemizi sağlayacak.

ANAYASALARA VE DEĞİŞİKLİKLERİNE GÖRE AYM GÖREV ve YETKİLER ÇİZELGESİ – 1

Bu görev ve yetkilere başka bir Anayasa hükmünü, 1961 Anayasasının “Devrim kanunlarının korunması” başlıklı 153., 1982 Anayasasının “İnkılap kanunlarının korunması” başlıklı 174. maddeleri eklemek gerekir. Bu maddelerde aynen sıralanan;

“1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat;

2. 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında;

3. 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair;

4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü;

5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında;

6. 1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkında;

7. 26 Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lakap ve Unvanların Kaldırıldığına dair;

8. 3 Kanunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair” Kanunlar için özel ve tarihsel bir hüküm söz konusu. Bu hükme göre, Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğini koruma amacını güden bu devrim kanunlarının hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz.

Cumhuriyetin ilerici ve aydınlanmacı niteliğinin kanunilik ilkesine göre güvence altına alınmasını gösteren bu kanunların Anayasaya aykırılığı iddiası ileri sürülemeyecek. Burada amaç, bir bütün halinde halka mal olmuş Cumhuriyet devrimlerinin “zaman zaman çeşitli maksatlarla geriletici telkin, propaganda ve hareketler”le ihmal ve ihlal edilmesinin, yok gibi davranılmasının Anayasa himayesiyle önlenmesi. Bu durumun nedenlerinden biri, kanunlardaki ayrıntıların Anayasaya aynen taşınamaması. Kanun oldukları için de Anayasa gibi özgün değiştirilme yöntemleri yok. Bulunan formül, bu kanunlar için AYM’ye gidilse bile AYM, kısıtlanan yorum yetkisini delip başta laiklik olmak üzere Cumhuriyetin niteliklerini koruyan bu hükümleri Anayasaya aykırı bulup iptal edemeyecek.   

Cumhuriyetten bu yana gericiliğin seyri ve AKP döneminde gelinen yer biliniyor. Ama bir yandan da hem laiklik hem de Anayasanın koruyucu hükmü yerinde duruyor. Fiili durumla Anayasa arasındaki bu gerici uçurumun sorumlusu, diğer tüm alanlarda olduğu gibi tek başına Anayasa, hukuk değil. Kaldı ki koruma yalnızca bu kanunların sözlerine sıkıştırılamaz. Yorum ve uygulamalar, denetim ilkeleri, bunların yargısal denetimi de sorumluluğa ortak. Başka kanunlarla, hatta uygulamayla bu sekiz kanunun özüne dolaylı yollardan el atma da devrim kanunlarının ihlali anlamına gelir. AYM 2008 yılı dahil koruduğu bu nitelikleri daha sonra kolayca feda edebildi. 6287 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun fedanın kaynağı oldu. Daha esnek ya da özgürlükçü yoruma, din özgürlüğüne sarılan AYM laikliğin adının kalıp anlam ve içeriğinin yok edilmesine, dinsel gericiliğin palazlanmasına ortak oldu.11  Ekonomik, toplumsal ve siyasal ilişkilere bakmadan, hukuk ve yargıya saplanıp kalınarak sorumlu bulunamıyor. Paranın ve dinin saltanatına, piyasanın ve gericiliğin ortaklığına hayır derken tam da bu anlatılıyor.

AYM Anayasayla kendisine verilen görevleri yapıyor ama Anayasa hukukun tanımına ve niteliğine uygun olarak dinamik olduğu için AYM de kararlarıyla dinamik. Ancak bu hareketliliğin seyri önemli. Bu seyri yalnızca değişen Anayasa maddeleri değil Anayasaya yansıyan siyaset ve ideoloji belirliyor ve bu belirleyicilik baskın. Öyle ki aynı Anayasa kuralına karşın farklı AYM kararları ortaya çıkıyor. Bunu ABD örnekli özgürlük yargısı tavrına benzetmek abartılı olmaz. (12)

AYM’ye haksızlık etmeme konusunda birkaç notu düşmek gerekir. Danıştayın iptal kararları ve içtihatlarıyla Yargıtayın içtihatları dışında, ki bunların da genel etki yaratması sınırlı,  yargı kararlarının toplumla ilişkisinin genel etkisi güçlü değil. AYM’nin kararları ise çoğu zaman parlamentodaki tartışmalara ve onların toplumsal etkisine taş çıkartırcasına etkili oluyor, bir çeşit hukuk yakınlığı ve kültürü yaratabiliyor. Olumlu etkileri olan, uyarıcı olan kararlar var kuşkusuz. Bunlara özel olarak girme yerine dönemsel durum ve karşı önlemleriyle örnekleyebiliriz.

Birincisi 1961 Anayasası döneminde verilen kimi kararların 1971 değişiklikleriyle ve 1982 Anayasasıyla etkisiz hale getirilmesi ki buna dış etki diyebiliriz. Büyük siyasi partilere devlet yardımı bunlardan biri. 1982’deki hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında katılık da AYM’nin yorum alanını daraltma amacını hedefledi.

İkincisi AYM uyarılarının Anayasaya yerleştirilmesi ki burada iç ve dış etki ortaklığı var. Örneğin AYM’nin 1961 dönemindeki “lokavt” yorumu ve 1982 dönemindeki “özelleştirme” yorumu bu iki kavramın Anayasaya yerleştirilmesine gerekçe oldu. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisinin Bakanlar Kuruluna (şimdi Cumhurbaşkanına) verilmesi de buraya örnek olarak verilebilir.     

Üçüncüsü 2010 Anayasa değişikliklerine kadar verilen kararlarla ortaya çıkan ilkelerin 2010 sonrası AYM’si tarafından değiştirilmesi. Buna da iç etki diyebilir, yetki kanunu ve KHK’lerin denetimindeki ilkesel tavrın 2011’de esnetilmesini, OHAL KHK’lerini denetlerken denetim yapmamayı, laiklik tanımını dinsel özgürlükle tepetaklak etmeyi önemli örnekler olarak verebiliriz.

Bütünsel olarak bakıldığında AYM’nin sermayenin ve siyasi iktidarın başını ağrıtan kararları çok değil. Onlara da çözüm bulunuyor. Hukuktan uzaklaşarak keyfiliği yaygınlaştıran, hakları açık seçik gasp eden, parlamentodan yasa geçirme konusunda sorunu olmayan, devleti partileştiren 18 yıllık AKP dönemini hukuka yaklaştıran bir AYM’den söz edilemeyeceğini belirtmeliyiz. 2008’i anımsatıp kapatma davasında cezası verildi, yaptığı Anayasa değişikliği bile iptal edildi, dönemindeki kanunlarda iptaller de var demek ne Cumhuriyetin yıkılışına, ne laikliğin ihlaline, ne Anayasanın kimi maddelerinin askıya alınmasına, ne sermayenin talanına, ne insanların ve doğanın katledilmesine, ne düşman ceza hukukuna ve cezasızlık iklimine, ne de emekçilerin hukukla hukuksuzluğun içine itilmesine yanıt oluyor. AYM kararlarını tanımayanlara yargı da eklendi. Bu değerlendirmelerin “AYM ne yapabilir ki” diye tekniğe daraltılıp geçiştirilmesi değil konumuz; düzeni korumak için kurulan bir denetim organından, düzenle bütünleşen bir kurumlaşmadan söz ediyoruz. Uygulanmayan ya da ihtiyaca göre uygulanan bir Anayasa ortalıkta öylesine duruyorsa, anayasal denetim organının bunda payı yok denilebilir mi?         

Girişte de belirtildiği gibi AYM’nin tüm görevleri ve kararları, tartışma ve değerlendirmelerle özel çalışmalara konu olacak önemde. Yüce Divana kısaca değinelim.

1924 Anayasasıyla bakanları, Danıştay ve Yargıtay başkanları ve üyelerini, Cumhuriyet Başsavcısını görevlerinden doğacak işlerden dolayı yargılamak için Yargıtay (11 üye) ve Danıştay (10 üye) başkan ve üyeleri arasından ve kendi genel kurulları tarafından seçilen 21 kişilik bir özel mahkeme kuruldu. Kararları kesin olan bu mahkeme burjuva devletin gereğine ve siyasi iktidarına yönelik yüksek yargı güvencesi amacına dayanıyordu.

Bu görev 1961 Anayasasıyla Yüce Divan sıfatıyla AYM’ye verildi ve görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılanacaklar da yeni düzene uygun olarak genişletildi.

Yüce Divanın varlığı ve yargılanacakların (Çizelge 1’de görüldüğü gibi) genişletilmesi mahkeme “yüce”liğinde “yüce” görevlileri aklamayla birlikte, düzene dokunmadan iç çelişki yaratanlara yaptırım, yaratacak olanlara bir uyarı amacına yönelik; yargısal ve siyasal denetim bir arada. Adaletin yerine siyasetin ağır basmasının dayanağı, Yüce Divana sevk edilecek olanların olağan yargı gibi bir soruşturma, kovuşturma süreciyle değil, parlamento süreciyle belirlenmesi. Parlamentoda usulüne uygun sevk kararı verilmeden Yüce Divan yargılaması yapılamıyor. Bu yargılama da tıpkı AYM gibi düzenin istikrarı için gerekli ve bu gereği yerine getirmek için çalışıyor. (13)

AYM kararlarının özelliği ve gücü; kesin ve gerekçeli olmasından, gerekçenin tıpkı hüküm gibi bağlayıcı olmasından, iptal kararı verilen sözcük, tümce, fıkra, bent ya da maddelerin ayrıca süre belirtilmedikçe gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkmasından, geriye yürümemesinden, (14) açık olmasından, Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamasından kaynaklanıyor.

1982 Anayasasıyla getirilen denetim alanı daralmasına, AYM’nin iptal kararı verirken kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği kuralı da eklendi. Kural AYM’yi frene bastıran, kararların gücünü kıran bir etki yarattı. Bu güç kırılmasına bir yandan kendi çelişkili kararları diğer yandan siyasi iktidar baskısı eklenince AYM kuruluş amacındaki konumundan uzaklaşmaya başladı. Tartışılacak bir yön yok aslında. Anayasa kapitalist düzenin gereklerini yansıtıyorsa, ipleri sermayenin ve siyasi iktidarının elindeyse, toplumcu değilse onu yorumlama yetkisi olan kurumdan toplumcu denetim ve karar beklenemez.    

KURULUŞU VE GEÇİRDİĞİ SÜREÇLER

AYM anlatılırken görev ve yetkileriyle, kararlarıyla, bunların dönemsel değişiklikleriyle ve çelişkileriyle yetinmek yanlış değil ama eksik. Birincisi, Anayasaya da olması gerekenden fazla müdahale ediliyor. AYM bu değişikliklerin zamanına ve etkisine göre yorum değişikliklerine gidiyor. İkincisi, kanunlarla sıklıkla oynanıyor, hatta torba kanunlarla içinden çıkılamaz değişiklikler yapılıyor ve bunların çoğu AYM önüne götürülmüyor. Üçüncüsü, AYM dönemsel özelliklere göre önceki ilkesel kararlarından vazgeçebiliyor. Gel-gitlere rağmen bunlar bütünsel olarak düzen içi ve düzen ihtiyacından, istikrarından uzak değil. Ancak hepsine karşın öyle dönemler var ki, sermayenin ve/veya siyasal iktidarın memnun olmadığı öyle kararlar var ki müdahaleyi hukuktan AYM kadrolarına ve seçimine taşıma ihtiyacını doğuruyor. Diğer yargı organları için de geçerli olan bu müdahale kestirme yolu ve net sonucu hedefliyor.

AYM üyelerinin kaynağı olan kurumlarla, seçici kurum veya makamla, seçim yöntemiyle oynama alışkanlık haline geldi. Başkan ve Başkanvekilleri kendi üyeleri arasından seçiliyor.

1961 Anayasasının sözü ve özüne uygun AYM, 12 Eylülün özüne ve Anayasasına hemen uyduruldu. Bu değişimi görmek için kuruluşu ve geçirdiği süreçleri iki ayrı çizelgede (Çizelge – 2 ve 3)  izleyelim.

1961 ANAYASASINA GÖRE AYM KURULUŞU VE GEÇİRDİĞİ SÜREÇLER ÇİZELGESİ – 2

1982 Anayasası, 12 Eylül darbesinin MGK Başkanının ve devamında Devlet Başkanının bir geçici maddeyle Cumhurbaşkanı sıfatı kazanmasıyla, (15) güçlü yürütme ve otoriter devlet yansımasıyla AYM kuruluşuna da biçim verdi. Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay üye kaynakları korundu ama bu kaynaklarda yapılacak doğrudan seçim yerini “her boş üyelik için üçer aday” seçimine bıraktı ve gösterilen bu adaylar arasından son seçim yetkisi Cumhurbaşkanına verildi. Bu kural YÖK devreye sokularak Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri için de kullanıldı. 8 asıl ve 3 yedek üye için kurumlarca gösterilen adaylar arasından yapılan seçim yöntemi, 3 asıl ve 1 yedek üye için (üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından) doğrudan seçim olarak öngörüldü.  1982 Anayasasının özgün halinde artık halkın temsili olan TBMM devrede yoktu.

Üye seçiminde Cumhurbaşkanın devrede olması madde gerekçesinde, AYM üyeliğinin belli bir bilim dalında uzmanlaşmış olmanın yanında kanun ve KHK’lerin Anayasaya aykırılığını ölçüp tartabilecek, oldukça geniş alanla ilgilenmiş bulunmayı gerektireceği, kamu yararı yönünden bu seçimi yapabilecek makamın da Cumhurbaşkanlığı gibi yüce makam olduğu şeklinde belirtildi. Bunu yalnızca Cumhurbaşkanının, darbe komutanının MGK Başkanı ve Devlet Başkanı kaynaklı olmasına bağlamamak gerekir. 1980 darbesinden sonra başkanlık rejiminin sıklıkla tartışılmasının, Erdoğan’ın Başbakanlığı döneminde özellikle 2010’dan sonra fiilen, 2017 Anayasa değişikliğiyle de hukuken başkanlı yönetimine geçişin emarelerden biri 1982 Anayasasıyla getirilen AYM üye seçiminde de devreye sokuldu.

1982’nin özgün metnindeki karma seçim yöntemi 2010 yılına kadar devam etti. AYM kararları üzerindeki tartışmanın odağı da karar gerekçe ve sonuçlarından çok, karara katılan üyelerin hangi Cumhurbaşkanı tarafından seçildiği üzerine kaydı. 2017 Anayasa değişikliği bu tartışmaları partili Cumhurbaşkanıyla başka bir tabloya taşıdı. (16)

“Yetmez ama evet” sözcüklerinin ve oy türünün (!) siyasi tarihe kazındığı 2010 Anayasa değişiklikleri, burjuva devletin kuvvetler ayrılığı ilkesinin sacayaklarından yargıyı güdümlülükten bağımlılığa ve parti-yargısına taşırken hem Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna (2017 değişikliğiyle HSYK’den “Yüksek” sözcüğü kaldırıldı, HSK oldu) hem de AYM’ye kapsamlı müdahalenin belgesi oldu. Yargı mensuplarının eğitim, sınav, mesleğe kabul, atama nakil, geçici yetki, yükselme, disiplin, görevden uzaklaştırma, meslekten men, denetim gibi her alanda üst kurumu olan HSK’nin, AYM’nin üye kaynağı olan yüksek yargı üyeliği üzerinde etkisi büyük. (17)

2010 değişikliği, 11 asıl ve 4 yedekten oluşan AYM üye sayısını, yedek üyeliği kaldırarak 17’ye çıkardı. 1 başkanvekilliği 2’ye çıkarıldı. Bireysel başvurunun AYM’nin görevleri arasına eklenmesi ve iş yükünün artması bu değişikliğe gerekçe olarak gösterildi.

Çizelge – 3’de görüleceği gibi 2010 değişikliğinde 17 üyenin  (10’u üçer aday arasından 4’ü doğrudan olmak üzere)  14’ü Cumhurbaşkanı tarafından, 3’ü ise TBMM tarafından üçer aday arasından seçilirken TBMM’nin devreye sokulmasında 2002’den başlayan AKP çoğunluğunun etkisi söz konusu. TBMM demokratiklik adına devreye sokulurken üye seçimindeki Cumhurbaşkanı hakimiyetini de perdeleme görevi üstlendi.

2017 değişikliğinde üye sayısı, Askeri yargının kaldırılması ve bu kaynaktan gelen 2 üyenin eksiltilmesi suretiyle 15’e düşürüldü.    

1982 ANAYASASINA GÖRE AYM KURULUŞU VE GEÇİRDİĞİ SÜREÇLER ÇİZELGESİ – 3

ANAYASAYA AYKIRILIK DENETİMİNDE İPTAL DAVASI VEYA İTİRAZ BAŞVURUSU YÖNTEMİ

AYM’yi çalıştıran davalar ve başvurular… Anayasaya aykırılık denetiminin yapılabilmesi için kanunların,  CBK’lerin (önceki dönemde KHK’lerin) iptal davası veya itiraz başvurusu yöntemiyle AYM önüne getirilmesi gerekir. İptal davası, dava açma hakkı olanlar tarafından ilgili hukuk metinlerinin belli bir süre içerisinde doğrudan doğruya (1961’de kuralların Resmi Gazetede yayımından başlayarak doksan gün, 1982’de altmış gün)  dava konusu edilmesiyle (soyut norm denetimi), itiraz başvurusu da süre olmaksızın bir davaya bakmakta olan mahkemenin o davada kullanacağı kanun hükümlerini AYM’ye taşımasıyla (somut norm denetimi) gerçekleşir. İtiraz yolu ilgili mahkemenin uygulayacağı kanun hükümlerini Anayasaya aykırı görmesine veya davadaki taraflardan birinin Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi bulmasına bağlı.

Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi süreye bağlı olmadığı için,18 iptal davası ise Anayasaya aykırı hükümlerin uygulanmasının daha baştan önlenmesi için önemli. Bu önem dava hakkı olanları da önemli kılıyor. Dolayısıyla dava hakkı maddesi Anayasa koyucunun ve siyasi iktidarın ilgi duyduğu, sınırlandırdığı konulardan biri. 1961 Anayasasının özgün metni oldukça genişken (Türkiye İşçi Partisinin açtığı davalar bu hükme dayanıyor) 1971 ile daraltıldı, 1982 ile azaltıldı.    

Yine bir çizelgeyle (Çizelge – 4) izleyelim.

1961 ve 1982 ANAYASALARIN ve DEĞİŞİKLİKLERİNE İPTAL DAVASI HAKKI ÇİZELGESİ – 4

HAK VE ÖZGÜRLÜKLER: DENETİM Mİ, ONAY MI?

Hak ve özgürlüklere ilişkin kanun ve KHK (2017’den sonra CBK) hükümlerinin AYM’ce denetimi anayasalı devletten anayasal devlete, kanun devletinden hukuk devletine geçişin önemli bir eşiği olarak görülür. Toplum içinde devleti, devlet içinde de siyasal iktidarı tanımlayan ve sınırlandıran anayasanın en temel özelliği, Cumhuriyetin nitelikleriyle birlikte bireysel ve toplumsal hak ve özgürlükleri tanımlaması; aynı zamanda da sınırlandırma ilkelerini koymasıdır.

1961 ile 1982 Anayasaları arasındaki farkların başında; 1961’in bireyi ve toplumu devlet ve siyasal iktidara karşı koruması, 1982’nin güçlü devlet, güçlü yürütme ve otoriterlik amacını gütmesi gelir. 1982’de hak ve özgürlüklerle ilgili genel sınırlama maddesi yanına özel maddelerdeki sınırlamalar da eklenerek sınırlama asıl, hak ve özgürlük istisna yapıldı; bu çarpıklığın giderildiği 2001 Anayasa değişikliklerine kadar kanunların çıkarılmasında ve AYM denetiminde 1982’nin otoriter niteliğine dayanmak zorunda kalındı.      

Sorunun kaynağında sermaye düzeni ve siyasal iktidarı, hukukunda da Anayasa ve kanunlar var.  2001 değişikliğine karşın kanunların, KHK’lerin ve CBK’lerin hak ve özgürlüklere ilişkin hükümleri beklenenin aksine ne parlamentonun ne de siyasi iktidarın özen gösterdiği bir konu oldu. Bu düzenlemeler zaman zaman öyle bir yere geldi ki Anayasanın açık yasaklarına bile uyulmadı.19 Hak ve özgürlükler sermaye lehine emekçiler aleyhine çifte standart tanımlanır ve uygulanırken, buna bir de emekçiler için artan oranda hak gaspları eklendi. AYM’nin verdiği sınırlı sayıdaki kararlar (tabi önüne gelirse,  gelmezse ihlal ve gaspa devam) çifte standardı ve gasp yağmurunu engellemeye yetmedi, yetmiyor.   

KHK düzenlemesinde AYM’nin kademeli denetimi söz konusuydu. KHK hükümlerinin önce yetki kanununa uygun olup olmadığına bakılıyor, uygun değilse esasa geçmeden iptal ediliyordu. CBK için yetki kanunu yok. Burada Anayasadaki yasak alanlara ek olarak, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konularda” ve “kanunla açıkça düzenlenen konularda” CBK çıkarılması da yasak. CBK ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halindeyse kanun hükümleri uygulanacak. TBMM’nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, CBK hükümsüz hale gelecek. Bu denetim görevi de AYM’de, tabi önüne gelirse.

Anayasanın açıkça yasakladığı konuda CBK çıkar mı? KHK çıkıyordu, CBK de çıkıyor ve şimdilik AYM önüne gelen CBK’lerin esasına girmeden denetimin burasında duruyor. AYM, CBK yetkisi sınırsız değil dedi ama bugüne kadar esas girerek yaptığı incelemelerle de CBK esnekliğini onaylayarak meşrulaştırdı. CBK’lerdeki Anayasaya aykırılık kaosu sürüyor, üzerine gidilmedikçe de sürecek gözüküyor. Kaldı ki, parlamentoyu istediği gibi çalıştırmasına karşın siyasal iktidar, oradaki tartışmaların kamuoyuna yansımasını da engellemek için CBK çıkarma engellerini kaldırıp, daha hızlı, pratik ve baskın düzenleme istiyor.

Bir de hukuk belgeleri dışında idari iş ve işlemlerden, yargı kararlarından kaynaklanan, iç hukuk ve yargı yollarıyla çözümlenemeyen hak ve özgürlük ihlalleri var. Bu ihlallerde İHAM başvuruları devredeyken 2010 yılı Anayasa değişikliğiyle (başlaması 23.9.2012) iç hukuk yolu olarak AYM’ye bireysel başvuru devreye girdi. AYM 2010 Anayasa değişikliğiyle getirilen “bireysel başvuru” incelemesine kadar konuyu hak ve özgürlüklerin düzenlendiği veya sınırlandırıldığı kanun ve KHK hükümlerinin Anayasaya aykırılığını iptal davası ve itiraz başvuruları üzerine yaptığı denetimlerle inceliyordu; hak ihlali incelesine girmiyordu. Denetime tabi tutulmayan hak ve özgürlük ihlalleri ya da sınırlandırmaları uygulanmaya devam ediyordu. Diğer deyişle hukuksuzluk hukuk diye devam ediyordu. Bireysel başvuru yöntemi 2012’den bu yana hukuksuzluğu çözecek etkiyi göstermede yeterli olmadı.

Bir yandan da hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı sorunları artarak devam ediyor. Hakkın hukukla ya da yargı kararlarıyla sınırlandırılması hak ve özgürlüklerin korunması için ne kadar olumsuz etki yaratıyorsa, hak arama özgürlüğünün öyle ya da böyle çeşitli nedenlerle kullanılmaması ya da şarta bağlanması da aynı olumsuzluğu yaratıyor.

Olumsuzlukların birbirini etkilemesine en tipik örneklerden biri de AYM’nin Anayasanın 90. maddesinin sonuna 2004’de eklenen “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” hükmünü denetimlerinde norm olarak kullanmaması oldu. AYM 90. madde denetimini örtülü olarak kullanmadı20 ve kullanmadıkça da bu madde üzerine yüklenmeyen bir dava/başvuru sessizliği başladı.

AYM İHAS kararlarını Anayasaya aykırılığın saptanmasında destek norm olarak kullandığı gibi Anayasaya uygunlukta da destek norm olarak kullandı. Örneğin emniyet hizmetleri sınıfı mensupları ile emniyet teşkilatındaki diğer tüm hizmet sınıflarında çalışan personelin ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak üzere sendika kurmalarına getirilen yasakta yalnızca İHAS değil İLO kararı da Anayasaya uygunluk için destek norm olarak kullanıldı ve iptal istemi reddedildi. (21)

Anayasanın hak ve özgürlüklere ve sınırlandırılmasına ilişkin maddelerinin yorumunda temkinli ve tedbirli bir yaklaşım gösteren AYM, görünüşte eşit, gerçekte sınıfsal hak ve özgürlük yaklaşımını benimsemekle bir çeşit onay makamı oldu. Bu onay AYM’nin düzen uyumu ve istikrarı yönlerinden etkin görevlerinden biri olarak not edilmeli.

Kanunların hak ve özgürlüklerle ilgili hükümlerinin Anayasaya aykırılık denetimindeki olumsuz tablo, açıkça bireysel başvuruda da görüldü. Bireysel başvuru incelemesinde başvuran bireyle ve hak ihlaliyle sınırlı tavır, kimi olumlu ihlal kararlarına karşın bu kararların emsal gösterilmesindeki kayıtsızlıkla ve Türkiye’de hak ve özgürlük ihlallerinin hızla artmasıyla, olumluluğa değil olumsuzluğa hizmet etmeye devam ediyor. İHAM’nin kendisini rahatlatmak için önerdiği bireysel başvuru kurumunun İHAM yönünden amacına ulaşmadığı o kadar açık ki Türkiye ihlal başvurusunda Rusya’dan sonra ikinci sırada. Bırakalım nitelik aramayı nicelikte boğuluyor hak ve özgürlükler. Emekçilerin mücadeleleriyle hukuka yerleştirdiği hak ve özgürlükler, kendileri yönünden gaspa dönüşen bir ülke Türkiye. Birkaç olumlu ihlal kararıyla ne AYM kendisini temize çıkarabilir ne de İHAM. Kaldı ki her iki kurum da OHAL döneminde verdikleri kararlarla sınıfsallıklarının hakkını verdiler. Üstelik yinelemekte sakınca yok, AYM kendi içtihadını bile çiğnemekte duraksamaya düşmedi. (22)

Hak ve özgürlükler hukukla, hukuksuzlukla, yargı kararlarıyla, siyasi iktidarın ve kamu yönetiminin iş ve işlemleriyle, patronların ihtiyaçlarıyla, dinsel sığınmalarla keyfice sınırlanırken ve ihlal edilirken, düzen tüm kurum ve kurallarıyla bu gaspa katılırken, parçalar darmadağınıkken, emekçilere düşmanlık alabildiğine sürerken AYM “sonunda bize geldiniz” diyerek bütün parçaları yerleştirebilir mi? Olmuyor, birkaç parçayla da olmaz.    

ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ DENETİMİ

AYM’nin 1961 Anayasasında kanunların ve TBMM İçtüzüğünün Anayasaya uygunluğunun incelemesiyle başlayan anayasal denetimi 1971 değişikliğiyle Anayasayı da kapsamına aldı. 12 Mart Muhtırasından sonra özünde 1961 Anayasasını budayan 1971 değişikliklerinin içinde Anayasa değişikliklerinin anayasal denetiminin bulunması dikkat çeker. Bu genişlemeye önceki dönemde yapılan tartışmalar ve AYM kararları neden oldu.23

Ancak bu kapsam esasa ilişkin olmadı, Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygunlukla sınırlı kaldı.

Anayasanın korunması için “gösterilecek tepkilerin ve direnişlerin ağırlığı da toplum içindeki güçler dengesinin bir sonucu”. “Anayasalarda kendi çıkarlarına uygun değişiklik yapmak isteyen güçler, bunu gerçekleştirmek için en elverişli zaman olarak karşı güçlerin dağıtıldığı, sindirildiği, etkisiz duruma getirildiği dönemleri seçerler”. (24) 1961 Anayasasının 12 Mart 1971 sonrası değişiklikleriyle 1982 Anayasasının 2010 ve 2017 değişiklikleri bu duruma en belirgin örnekler.    

1924 Anayasasında Anayasanın “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki birinci maddesinde değişiklik ve başkalaşma yapılması hiçbir türlü teklif dahi edilemez” şeklindeki hüküm 1961 Anayasasında “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” şeklinde devam etti. Her iki Anayasada da emredici olan bu hüküm yalnızca 1. maddeye gönderme yaparken 1982 Anayasasında genişletildi ve 1. maddenin yanına 2. maddedeki “Cumhuriyetin nitelikleri” ve 3. maddedeki “Devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti” eklendi.

Cumhuriyetin anlamı, amacı ve anayasal gelişmeler yönünden bakıldığında konu daha geniş bakışı gerektiriyor. Cumhuriyet ile halk, laiklik, ilerleme,  aydınlanma, hak, adalet ve özgürlük, demokratik hukuk devleti ilişkileri anayasaların da temel felsefelerini ortaya koyar. Bu felsefeye dayalı düzenin bütünlüğü, yasama organının kendisine, konusal alanına ve yasama organındaki çoğunluğun, siyasi iktidarın, sermayenin, dinsel gericiliğin, çıkar gruplarının baskısına karşı güvence altına alacak kurallara ve kurumlara ihtiyacı gerektirir. Bu bütünlük ve yetkili anayasal organlar koordinasyonu emekçi halkın hak mücadeleleri, hak gasplarının önlenmesi, hak arama özgürlüğü ve genel oy hakkı yönlerinden önemli.

Tüm bu nedenlerle Cumhuriyeti ve niteliklerini koruma, Anayasanın ilk üç maddesi dışındaki hükümlerinde yapılacak değişiklikleri ve başkalaştırmaları kapsadığı gibi tüm yasal düzenlemeleri, hukuku ve yargıyı da kapsıyor. Özel koruma olarak Anayasayla güvence altına alınan devrim kanunları da bu bütünlüğü tamamlıyor. Daha da önemlisi yürütmenin ve idarenin de tüm işlemleri bu kapsamda; uygulamalar, ihmaller, ihlaller, hukuksuzluklar, keyfilikler, Cumhuriyetin yaşam biçiminden uzaklaşan sapmalar bu kapsamda. Aksi, Cumhuriyetin ve niteliklerinin özünün boşaltılmasına, başkalaştırılmasına neden olur ki bu Cumhuriyet adının saklı tutularak Cumhuriyetin yıkılması anlamına gelir. Bugünün Türkiyesi bu yıkımı emareleri aşan gerçeklikle yaşıyor.

Yakın tarihlerde Cumhuriyet ve niteliklerinin değiştirilmesi yönünde üç Anayasa değişikliği görüldü. Üçünün de özelliği iktidar partisi AKP tarafından planlanıp hazırlanması ve TBMM önüne getirilmesi. (25)

(i) 2008 Anayasa değişikliği: Anayasanın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren düzenleme olduğu gerekçesiyle, laiklik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılarak AYM tarafından iptal edildi. (26)

(ii) 2010 Anayasa değişikliği: AYM, değişikliklerin Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğini değiştirdiğine dair dava gerekçesini yerinde görmeyerek Cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilmediğine kararı verdi. (27)

(iii) 2017 Anayasa değişikliği: Denetim için AYM’ye götürülmedi.

Cumhuriyet sözcüğünü saklı tutup niteliklerini değiştirme işi yalnızca bu üç Anayasa değişikliği örneğiyle sınırlı değil. Kanunlarla, diğer mevzuatla ve idari işlemlerle -bir kısmı (AYM ve İdari) yargı denetimine tabi tutulup açık ya da örtülü onay alarak- yapılan düzenleme ve işlemlerle Anayasa ve özellikle Cumhuriyetin nitelikleri ihmal ve ihlal edildi, rafa kaldırıldı. Yukarıda da değindik, bu ihmal ve ihlallerin büyük darbeyi vurduğu nitelik laiklik, alan da eğitim oldu. Daha yaygın müdahaleyse uygulamada yaşandı. Laiklik yalnızla dinin hukuka ve yargı kararlarına girmesiyle değil siyasete, devletin kurum ve kadrolarına, toplumun yaşam tarzına sokulmasıyla, fiili durumla da ihlal edildi. Bu müdahale ve ihlalde Diyanet İşleri Başkanlığından dernek ve vakıflara, tarikat ve cemaatlerden camilere ve medyaya kadar geniş bir alanda siyasi iktidarla ortak hareket edildi. (28)       

PASİF ETKİ

Anayasaya uygunluk ve hukuksal güvence için iyiniyet ve ilerici duygularla çalışmaya başlayan AYM denetimi, tıpkı sınıflı toplumlardaki diğer ihanetler gibi sermaye ve iktidarının lehine emekçilerin aleyhine işlev üstlendi. Denetim içtihat ve ilkelerini dönemsel özelliklere göre çiğneyip değiştirmekten, siyasal işbirliğinden, Anayasayı siyasal iktidarın hukukuna uygun yorumlamaktan çekinilmedi.

Bu uyum ve onaylama tavrı AYM’ye başvuruları da olumsuz etkiledi. Hem kanunların Anayasaya aykırılığı hem de hak arama başvurularında, haklı ve yerinde gerekçelere karşın, “nasıl olsa karar olumsuz çıkacak” öngörülerinin baskıya dönüşmesiyle anayasal denetim boşa düşürüldü. Buraya kısmi de olsa AYM kararlarının uygulanmaması, diğer deyişle denetimin amacına ulaşamaması da eklenebilir. Bir başka olumsuzluk hukukun akademik ve yazınsal alanındaki gerilemesiyle, teoriden destek gelmemesiyle yaşandı.

Kimi zaman denetim organının varlığı dahi kendiliğinden denetimi sağlarken, AYM kuruluşundaki olumlu işlevden uzaklaştı, tersine işlevle denetimsizliğin, daha doğrusu düzen adına onayın kurumu oldu. (29)       

Hak ihlali başvurularında bireyler, kanunların yayımından itibaren 60 gün içinde iptal davası açma yetkisi olan siyasi partiler ve milletvekilleri, süre sınırlaması olmaksızın baktıkları davalarda uygulayacağı kuralları AYM önüne itiraz başvurusu yoluyla götürme yetkisi olan yargıçlar bu pasifliğin etkisine her geçen gün daha fazla girdi. Yargıçlar için pasifliği etkileyen unsurlar, 12 Eylülden ve 1982 Anayasasından sonra başlayarak hızlanan bağımlılığın AKP dönemiyle güdümlülüğe ve 2010’dan sonra parti yargısına dönüşmesiyle, arttı. (30) 

Pasif etki yalnızca Anayasa Mahkemesinde değil, tüm yargıda yaşandı; “sınırsız” olan “hak arama özgürlüğü” birçok endişeyle soğutuldu. Yargıyı olumluluğa itecek etkiler zayıfladıkça yargının teslimiyeti de kolaylaştı.

Pasif etkiyi görebileceğimiz en tipi örnek, Cumhuriyet nitelikleriyle ve özüyle adım adım parçalanırken AKP’nin yaptığı anayasal darbe niteliğindeki rejim değişikliği. 2017 Anayasa değişiklikleri başkanlı yönetim adıyla gündeme getirilip yasalaştırdığında Meclisteki parmak sayısına sığınan muhalefet, halkoylamasından adaletsiz seçim sisteminin de katkısıyla sonuç alınmayınca “hayır” tavrını askıya aldı. Anayasanın değiştirilmesi teklif edilemeyecek ve değiştirilemeyecek Cumhuriyet ve nitelikleri hükümlerini açık ve net olarak değiştiren, adını tutup Cumhuriyetin özüne dokunarak yıkan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun anayasal denetim için AYM’ye götürülmedi.

Muhalefet partilerinin ya da milletvekillerinin bu kadar açık bir Anayasa ihlalini denetime götürmemesinin nedenleri pasif etki ve siyasi tercih karışımıyla okunabilir. Nitekim “hayır” mücadelesini sürdüremeyen, direnemeyen düzen içi muhalefet anayasal denetim yolunu da açmadığı gibi CB adayı göstererek seçimlere katılmakta duraksamaya düşmedi.

Devletin şeklini Cumhuriyet olarak tutan ancak niteliklerini ihlal ederek ya da yok sayarak Cumhuriyeti yıkan hukuk/devlet/siyaset buluşması, -sanki çürümenin uzun döneminde parlamenter rejim uygulanmamış gibi- ancak yarım ağız “parlamenter rejime dönüş” söylemleriyle ve adaletsiz seçim sistemine rağmen seçim tartışmalarıyla çürümeyi devam ettiriyor.                     

Hukuka güven duygusunun sarsılması devlete güvenin sarsılmasıyla koşut. AYM’nin “vatandaşların Devlete karşı güven duyabilmeleri, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri hukuk güvenliğinin sağlandığı bir sistem içinde olanaklıdır”; “hukuk devleti, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir” şeklindeki görüşleri de (31) sorunun adresini bütünsel olarak hukuktan devlete taşıyor. Bu buluşma, devlet/siyaset ilişkisini, sınıfsallığı ve “yapı”yı eklemeden eksik kalır. Pasif etki kurallardan ve kurumlardan bütüne taşındığında sermaye sınıfının ve iktidarının egemenliğine karşı çıkmamayı, düzeni sorgulamamayı, düzenle uzlaşmayı, aynı zamanda da sermayenin ve iktidarının hukuka ve yargıya direncini işaret eder.    

SONUÇ YERİNE

AYM daha kurulup çalışmaya başlamadan, 1961 Anayasasının biçimlendirmesi ve özüyle umut ve eleştirinin bir arada hedefi oldu. Umut 1950-60 arası siyasetiyle ortaya çıkan zaaflardan kurtulma ve Cumhuriyetin kuruluşundaki ilerici, aydınlanmacı tavrı yeniden bulma olarak ortaya çıkarken, eleştiri sermaye siyasetinden geldi. Süleyman Demirel’in geç tarihli sözleri durumu net açıklar: “Türkiye Parlamentosu üzerinde Anayasa Mahkemesi, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti üzerinde Danıştay mevcut olursa, yasama ve yürütme organı büyük sıkıntılar içine düşer.” (32)

Düzen içinde umudun bağlandığı yer olan AYM, umutsuzluğun son durağı olmaktan da kaçamadı. Bunda mahkemeye yönelik görev, yetki ve üye seçimi gibi müdahalelerin rolü var ama daha büyük rol ekonomik ve siyasal dalgalanmalardan kurtulamamakla, ilkeleri bozmakla kendisine ait.

AYM’nin bütünsel kısa özeti: Sınıflı toplumun egemen siyasetinin dışına çıkmayan, yargılama çizgisi krizlere ve çürümelere koşut değişen, anayasal düzeni ve Cumhuriyetin niteliklerini korumakla yükümlü olduğu halde bu görevi dahi yerine getiremeyen bir denetim kurumu olması;  hak ve özgürlükleri güvence altına almakla yükümlü olduğu halde sınırlamaları güvence altına alması, sermaye ve emekçiler arasında çifte standart kararlara imza atması ve İHAM karşısında Türkiye’yi ihlal başvurularında ikinci sıradan kurtaramaması.     

Bu tabloyu olumluya çevirebilir miydi? Sorunun yanıtı, içinde olduğu toplum ve devlet gibi, denetim normu olarak önüne koyduğu bağlayıcı ve üstün olan anayasa gibi kendisinin de sınıfsal olmasında. Sınıfsallık, umudun bağlandığı yerin konumunu ve geleceğini daha doğmadan belirledi. Hak ve özgürlüklerde, sosyallikte, SSCB’nin etkisinden kurtulamayan kapitalist devletlerin, AYM gibi üstün ve bağlayıcı organı sistemin içine sokarken böylesine güçlü bir kurumu sermaye sınıfının egemenliği dışında, emekçi halkın yararına uzun süre yaşatmaları beklenebilir mi?

AYM kapitalizmin hizasını emekçiler lehine bozmak için değil, kapitalizmin sosyalizm karşısında istikrarı ve düzenini koruması için, emekçi halkın mücadele gücünü törpülemek için geldi. Bugün vahşileşen, vahşileştikçe çürüyen, çürüdükçe vahşileşen sömürü düzeni AYM’yi tartışmaya açarken “kalacaksa, uyumluluğuyla kalmalı” düşüncesinde, en küçük sapmaya tahammülü yok. Kalmaması seçeneği var mı? Cumhuriyeti adıyla koruyup nitelikleriyle yok eden düzende doğrudan “yok” yanıtı vermek zor.

Parlamento sermaye ve siyasal iktidar işbirliğiyle getirilen başkanlı rejimle işlevsizleştirilmişken, siyasal iktidar ve dinsel gericilik uzlaşma içindeyken, sermaye sınıfının sınırsız tahakkümü sürerken, emekçiler esnek ve güvencesiz çalıştırılıp hak gaspına uğrarken, Anayasa hem Cumhuriyetin nitelikleri hem de hak ve özgürlükler yönünden rafa kaldırılmışken anayasal denetim organının cılız göz açmalarına dahi dayanamıyor sömürücü düzen.

Anayasal denetim, hem siyasal hem de hukuksal kalkanla düzenin koruyucusu. Kanunla yaratılan eşitsizliğe, adaletsizliğe, otoriterliğe AYM’den gelen kısmi frenler durdurma değil, virajın kontrollü aşılması amaçlı. AYM bir yandan düzenin üretim, sermaye, artı değer paylaşımı içindeki çelişkilerini ve uyuşmazlıkları giderme görevini üstlenirken diğer yandan işçi sınıfının düzene uyumu, gerektiği zamanlarda da kimi bireysel, kısmi hak iadeleriyle sermayenin tahakkümünün dengesini kurma işlevini görüyor. Anayasanın yasama ve yürütmeyle birlikte yetkili organları arasında yer alan “yargı”nın “bağımsız” ve “tarafsız” niteliğiyle sömürenin, sömürülenin ve sömürünün karşısında sözde tarafsızlık öngörülüyor ki bunun anlamı sömürü düzeninin istikrarı.

Siyasal denetimin konjonktüre göre zaaflara düşmesiyle ihtiyaç duyulan AYM denetimi gün geldi kendisi zaaflara düştü. Yargı, genel krizin sakinleştiriciliği ve körükleyiciliği işlevini bir arada yürütünce AYM de hem krizin içine itildi hem de kendisini krizin içine itti. Bocaladıkça itibarsızlaştı, itibarsızlaştıkça bocaladı. Siyasi, yönetsel ve hukuksal kargaşanın içinde hedef tahtası olmaktan kurtulamadı.        

Düzen kendi iç çelişkileriyle ve çürümeleriyle bocalarken AYM’nin bocalaması, çelişkili kararlar vermesi, güven yerine güvensizlik göstermesi kaçınılmaz. Özü siyasal, biçimi hukuksal olan Anayasanın ve anayasal denetim yapan AYM’nin karar ve kadroları üzerindeki söz ve karar sahipliği sermaye sınıfının ideoloji ve siyasetinde. AYM denetimi işçi sınıfı lehine eğilim göstermedi. Emekçilerin mücadelelerle yeşerip hukukun içine yerleştirilen, zaman zaman yargı kararlarıyla beslenen hak ve özgürlükler bugün gasp ediliyorsa, eşitsizlik ve adaletsizlik büyüyorsa, Cumhuriyet ve en temel niteliklerinden laiklik parçalanıyorsa, hukuksuzluk hukuk yapılıyorsa, sömürü düzeni tüm çürümelerine karşın devam ediyorsa AYM de buna ortak. Gelenek’in Mayıs-Haziran 2013 (120.) sayısında konu başlığı yaptığımız sorudan hareketle “Anayasa kimin yasası”ysa AYM de onun denetim organı.                  

Bugün Türkiye’de yargı üzerinde, Anayasa Mahkemesi ve anayasa yargısı üzerinde yürütülen tartışmalar ve baskı, AKP gibi bir siyasal iktidarın hukuksuzluğunun, keyfiliğinin ve gericiliğinin ötesinde, Türkiye’yle de sınırlı olmaksızın kapitalizmin ve emperyalizmin kaçınılmaz sonunun emaresi.

İLGİLİ HABER

soL / Ali Rıza Aydın

  • 1.1983 yılında Milletvekili Seçimi Kanunuyla getirilen ve yıllardır uygulanan yüzde 10 genel barajın, “% 10‘luk baraj yönetimde istikrar ilkesine uygundur ve temsilde adalet ilkesiyle de bağdaşmaktadır” denilerek AYM denetiminden geçtiğini (AYMK., 18.11.1995 günlü, E.1995/54, K. 1995/59), İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin de (İHAM) Türkiye‘deki % 10‘luk genel seçim barajının serbest seçim hakkını ihlal etmediği kararını verdiğini (Yumak-Sadat/Türkiye Kararı; Başvuru No:10226, 9.5.2006) anımsatmadan geçmeyelim.
  • 2.1475 sayılı İş Kanununu, kıdem tazminatıyla ilgili maddesi hariç yürürlükten kaldıran 4857 sayılı yeni İş Kanununun kimi maddelerinin iptali için açılan davada AYM, bir ibare ve bir fıkra dışında yasaya onay verirken (AYMK., 19.5.2005 günlü, E.2003/66, K.2005/72) bu onay tüm çalışma yasalarında ve değişikliklerinde bugüne kadar devam etti. AYM’nin 4857 sayılı Kanundaki “ödünç iş ilişkisi” olarak adlandırılan “geçici iş ilişkisi”ni, “gerek ulusal, gerek uluslararası düzeyde firmaların rekabet gücünü artır”masına bağlaması çalışma hukukuna ve emekçilere nasıl baktığının, kapitalist/emperyalist düzenle nasıl özdeşleştiğinin en tipik örneği. AYM emekçilerin hak ve güvenceleriyle değil aynı karardaki ifadesiyle “günümüzde birçok nedenle değişen ticari ve ekonomik koşullar”la ilgili.
  • 3.Bu konuda 25.4.1962’de kurulan AYM’nin ilk dokuz yılını etkileyen, AYM’yi farklı bakışla çalışmaya yönlendiren iptal davalarının Türkiye İşçi Partisi tarafından açılmış olmasını özellikli bir not olarak düşmek gerekiyor. Hem dava dilekçeleri ve içerikleri, hem bu dilekçelere dayanılarak yapılan incelemeler hem de dilekçelerle AYM kararları ve gerekçeleri arasındaki uyumluluk ya da karşıtlıklar ayrıntılı çalışmaları gerektiriyor. Bu konu birçok çalışmada değişik yönleriyle işlendi. İkisi için bkz: (i) 2018 yılında Halit Çelenk Hukuk Ödülü birinciliğini (Özge Demir’in “Uygulamada Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu ve İlgili Mevzuat” çalışmasıyla) paylaşan Murat Öngel, “Anayasa’nın Eksiksiz, Tastamam Uygulanması”: Türkiye İşçi Partisi’nin Anayasa Mahkemesi’nde Açtığı İptal Davaları (1963 – 1971) ( https://halitcelenk.org/hukuk-odulu/2018-birincilik-odulu-m-murat-ongel ); (ii) Turhan Salman, Türkiye İşçi Partisi Parlamentoda, Beş Cilt, TÜSTAV Yayınları.
  • 4.1961 Anayasasının Cumhuriyetin niteliklerini sıralayan 2. maddesinin gerekçesinde “sosyal zihniyet”in “yalnız fertlerin refah ve saadeti için bir teminat değil, aynı zamanda toplum hayatının geleceği bakımından da demokrasinin en şaşmaz gerekçesi” olduğu yazılırken, “zira komünizme karşı en tesirli kalkan”ın, “onu lüzumsuz hale getiren sosyal adaletin gerçekleşmesi” olduğu vurgulanıyor.
  • 5.Türk Ceza Kanununun 141. ve 142. maddelerinin ilk fıkralarını Türkiye İşçi Partisinin açtığı iptal davası üzerine inceleyen AYM, daha ilk yıllarında sınıfsal tavrının ortaya koyarak, komünizm karşıtlığı yaparak bu maddelerin Anayasaya aykırılığı savını reddetti (AYMK., 26.9.1965 günlü, E.1963/173, K.1965/40).
  • 6.2019 (4 Nisan) Küba Anayasasına göre; Anayasada belirtilen siyasi, sosyal ve ekonomik düzen tüm Küba yurttaşlarına ait ve halkın devlet organ ve görevlilerini denetim hakkı var. Anayasa ve kanunlara dair genel ve bağlayıcı yorumda bulunmak ve Anayasaya uygunluk denetimi yapmak görev ve yetkisi Halk İktidarı Ulusal Meclisinde.
  • 7.1924 Anayasası hem Cumhuriyetin başlangıcının devletçi hem de 1950’lerin piyasacı ilişkilerine, NATO, IMF ve Dünya Bankası üyeliklerine, ABD işbirliğine kaynaklık, tanıklık etti. Ali Rıza Aydın, Anayasanın Ekonomi Politiği, Gelenek Dergisi, Mayıs, Haziran 2013, Sayı 120, s. 40-59.
  • 8.İtalya’nın ve Federal Almanya’nın peş peşe (1948 ve 1949) AYM kurmaları, bu sürecin çok yönlü buluştuğu örnekler.
  • 9.AYMK., 8.12.1988 günlü, E.1988/2 (Siyasi parti kapatma), K.1988/1.
  • 10.Bu çalışmanın yazıldığı günlerde Anayasa Mahkemesi 16/7/2020 tarihinde E.2018/31 numaralı dosyada, 15 Temmuz darbe teşebbüsü ve terör eylemlerinin bastırılması kapsamında hareket eden kişilerin bu fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmayacağına ilişkin kuralın şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verdi. Gerekçesi yazıldığında kapsamlı değerlendirme yapılacak olmakla birlikte hukukun en temel ilkelerinden belirlilik ilkesine aykırılığı açık olan kuralın belirsiz olmadığına karar verilmesi emaresi yüksek gözüküyor. Birçok insanın ve kurumun yargısız infaza tabi tutulduğu, kanıtlara dayanmadan darbeci ya da terör örgütü bağlantılı olduğuna karar verildiği, daha da önemlisi bu iddiaların siyasi iktidar tarafından kendilerini eleştirenlere karşı kullanıldığı açıkken bu karar AYM’nin siyasi uyumu yönünden tipik örneklerden biri.
  • 11.AYMK., 20.9.2012 günlü, E.2012/65, K.2012/128.
  • 12.u konuda emarelerin belirdiği kararlardan biri bütçe hakkı ve disipliniyle ilgili. Mali hükümler 1961 ve 1982 Anayasalarında farklılaşmadığı halde, AYM 1961 döneminde bütçe dışı kamu fonlarını Anayasaya aykırı bulurken 1980’li yıllarda bütçeyi tali olmaya itercesine sayıları, mali boyut ve etkileri artan fonları, bazı özel hükümler dışında Anayasaya uygun buldu. Neoliberalizme uyum tavrına AYM de katıldı.
  • 13.Bu konuda örneklerin de yer aldığı bir çalışma için bkz. Ali Rıza Aydın, “Mahkemenin ‘yüce’sinde ne saklanıyor?”, soL Dergi, Sayı:21, Aralık 2014-Ocak 2015, s. 12-13.
  • 14.Hak iadeleri hukukun genel prensipleri içinde geriye yürüyerek uygulanabilir.
  • 15.Anayasanın geçici 1. maddesine göre Anayasanın halkoylaması sonucu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası olarak kabul edildiğinin usulünce ilanı ile birlikte, halkoylaması tarihindeki Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanı olan Kenan Evren Cumhurbaşkanı sıfatını kazanarak yedi yıllık bir dönem için Anayasa ile Cumhurbaşkanına tanınan görevleri yerine getirdi ve yetkileri kullandı.
  • 16.Recep Tayyip Erdoğan 2017’den önceki dönemde cumhurbaşkanının partisiyle ilişiğinin kesilmesini “siyasi etkinliğin zafiyeti” olarak tanımladı. Bkz. 16.11.2016 tarihli açıklama.
  • 17.2010 Anayasa değişikliğinden sonra yapılan ilk HSYK seçimi, asıl ve yedek üyelerle birlikte 16-0 siyasi iktidar lehine sonuçlandı.
  • 18.Anayasaya aykırılığın mahkemelerde ileri sürülmesinde süre olmamakla birlikte, AYM’nin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulması söz konuş değil.
  • 19.Anayasanın ikinci kısmının (Temel Haklar ve Ödevler) birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler CBK (KHK) ile düzenlenemez yasağına uyulmayan örnekler bile var.
  • 20.Anayasa Mahkemesi 90. maddeye aykırılık savlarını “kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir” sözcükleriyle denetim dışına itti.
  • 21.AYMK., 29.1.2014 günlü, E. 2013/130, K. 2014/18. Karar göre: Emniyet teşkilatı kadrolarında görev yapan personelin sendika kurmalarının yasaklanması, demokratik toplum düzeni açısından meşru ve ölçülü bir müdahale niteliği taşımamaktadır. Nitekim İHAM içtihadı da bu yönde olup İHAS’nin “Örgütlenme Hakkı”nı düzenleyen 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca, ancak ikna edici ve zorlayıcı gerekçelerin bulunması hâlinde, devletin idare mekanizmasında görev yapan kamu görevlilerinin sendika kurma hakkına meşru kısıtlamaların getirilebileceği belirtilmektedir [Demir ve Baykara/Türkiye (BD) kararı, Başvuru No:34503/97, par.119]. AYM Uluslararası Çalışma Örgütünden aldığı desteği de şöyle açıkladı: 25.11.1992 günlü, 3847 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve ilke olarak tüm çalışanların sendika kurma ve sendikaya üye olma özgürlüklerini güvenceye bağlayan Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesi’nin 9. maddesiyle, Sözleşme’de öngörülen güvencelerin silahlı kuvvetler ve polis mensuplarına ne ölçüde uygulanacağının ulusal mevzuatla belirleneceği ifade edilerek silahlı kuvvetler ve kolluk mensuplarının sendika kurma haklarıyla ilgili olarak taraf devletlere takdir yetkisi tanınmıştır.
  • 22.Anayasa’nın 121. ve 122. maddelerine göre çıkarılan KHK’lerin Anayasa Mahkemesinin denetim alanı dışında kalabilmesi için yalnız isimlerinin farklı olması ve düzenlenmelerinin değişik usul ve esaslara bağlı tutulması yetmez, içeriklerinin de olağanüstü hal ve sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularla sınırlı tutulması gerekir. Bu nedenle, içeriğine bakılmaksızın sadece olağanüstü hal veya sıkıyönetimin devamı süresince özel bir usul uygulanarak çıkarıldığı ve buna bağlı olarak isimlendirildiği için bir KHK’nin bu tür düzenleyici işlem olduğu ve denetim dışı kalacağı kabul edilemez. OHAL KHK’lerini OHAL’in gerekli kılığı konular dışında kural konulup konulmadığını saptamak için incelemek zorundayım diyen AYM, üstelik bu kararlardan biri AKP döneminde alındığı halde, 2016 OHAL döneminde bu görüşünden dönüverdi. 2016 OHAL döneminde bu görüşünden dönüverdi (AYMK., 10.1.1991 günlü, E.1990/25, K.1991/1; 3.7.1991 günlü, E.1991/6, K.1991/20; 22.5.2003 günlü, E.2003/28, K. 2003/42).
  • 23.AYM’nin E.1970/1 ve E.1970/41 sayılı kararları Türkiye İşçi Partisinin, E.1973/19 sayılı kararı da Cumhuriyet Senatosu üyelerinin açtığı iptal davalarıyla gündeme alındı. Bu kararlarda Cumhuriyet, “siyasal iktidarın bütün ögeleriyle birlikte ulusa geçişi” olarak tanımlanırken “Cumhuriyet sözcüğünü saklı tutup niteliklerini değiştirme”nin de Anayasa tarafından getirilen koruma hükmünü ihlal anlamına geleceği belirtildi ve Anayasa değişiklikleri denetime alındı (AYMK., 16.6.1970 günlü, E.1970/1, K.1970/31; 13.4.1971 günlü, E.1970/41, K.1971/37; 15.4.1975 günlü, E.1973/19, K.1975/87).
  • 24.Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek yayınevi, Beşinci Baskı: İstanbul Mart 1979, s.6.
  • 25.AKP döneminin Anayasa değişiklikleri bu üçle sınırlı değil. Bu değişikliklerin özelliği Anayasanın emredici hükmüne karşın Cumhuriyet ve niteliklerine el atması. 1982 Anayasasına yönelik 25 değişiklik girişiminin 17’si AKP döneminde. Bunlardan 12’si yürürlükte, 4’ü Cumhurbaşkanı tarafından geri çevrildi, 1’i de AYM’ce iptal edildi.
  • 26.2008 yılında 5735 sayılı Kanunla Anayasanın 10. maddesinin son fıkrasına eklenen ibareyle 42. maddesine eklenen fıkra AYM’nin 5.6.2008 günlü, E. 2008/16, K.2008/116 sayılı kararıyla iptal edilirken; söz konusu düzenlemenin: “Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde, (…) yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa’nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez” gerekçesine dayanıldı.
  • 27.AYMK., 7.7.2010 günlü, E.2010/49, K.2010/87.
  • 28.Zorunlu Din Dersi davalarındaki, “din kültürü ve ahlak öğretimi” ile “bir dinin eğitim ve öğretimi”ni ayıran ya da aynı görebilen çelişkili kararlar açık seçik ortada. Bir başka örnek: Siyasi partiler Anayasa gereği tüzük, program ve faaliyetleriyle laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı davranamazken ve anayasal bütünlük içinde laikliği korumaları gerekirken Komünist Parti tarafından, 2016 yılında yayımlanan “cuma izni” konulu Başbakanlık Genelgesinin iptali için açılan dava esasa girilmeden usulden reddedildi. Dava, izlediği süreçlerden sonra Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun önüne kadar geldi; oradan da “Başbakanlık Genelgesi ile davacı siyasi parti arasında güncel, kişisel ve meşru bir menfaat ilişkisinin bulunduğunun kabulüne olanak bulunmadığı” gerekçesiyle ehliyet yönünden (11 üyeden üçünün muhalefetiyle) ret kararı çıktı. Usulden ret kararları AKP döneminde yargının kaçamak yol olarak sarıldığı bir tercih oldu. Muhalif üyeler; “Davacı siyasi partinin ülke menfaatini gözeterek ülke çapında kamu yararı için faaliyet göstermek üzere teşkilatlanmış bir tüzel kişiliği olduğu göz önüne alındığında, hem hukukun tesisi hem de kamu yararı için, uyuşmazlık konusu düzenlemeye karşı dava açma ehliyetinin olduğunun kabulü gerekir” yönünde karşı oy kullandılar. Bu kararın bir özelliği de İlgili Genelgenin yayımlayıcısı olarak dava tarihinde davalı Başbakanlık iken karar tarihinde davalının Cumhurbaşkanlığı olması.
  • 29.Bu işlevi kırmanın ve olumlulaştırmanın yollarının başında hak arama mücadelelerinin örgütleyerek güçlendirmek, geçmişte TİP’in yaptığı gibi dava ve başvuruları haklı gerekçelerle besleyerek AYM’yi hukuksuzluklar karşısında bir içkale haline getirmek gerekiyor. Düzen içi bir kurum düzen sürdükçe dönüştürülemez ama hak mücadelelerinin parçası haline getirilmemesi çaresizliğine de tutsak olunamaz.
  • 30.12 Eylülden sonra ANAP döneminde, hukukçular ve akademisyenler tarafından kimi kanun ya da KHK’lerin Anayasaya aykırılığı ileri sürüldüğünde hem siyasilerden hem de bürokratlardan “AYM’ye başvurulmadı, Anayasaya aykırı olsaydı muhalefet çoktan AYM’ye iptal davası açardı” yanıtı alışkanlık haline gelmişti.
  • 31.AYMK., 28.9.199 5 günlü, E.1995/24, K.1995/52; 2.7.2009 günlü, E.2005/66, K.2009/102.
  • 32.Milliyet Gazetesi, 28.5.1977
Click to comment

Leave a Reply

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.

To Top